作者：陈兴良    来源：《东方法学》2012年第2期

 

 

一、正当防卫

正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

（一）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：

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(1) 对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。(2) 对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

（二）防卫起因

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：(1) 法益侵害性。这里所谓法益侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。(2) 侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，确切地说，它是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

（三）防卫客体

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

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（四）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：(1)开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。笔者认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。(2)终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

（五）防卫限度

正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：(1)基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度。就是说，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。怎样才算基本相适应，这要根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质等因素来决定。(2)客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度既可以大于也可以小于，还可以相当于侵害的强度。

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(3)基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必须限度。但是，如何认定必须不必须，脱离不了对侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。笔者基本上同意上述第三种观点，正当防卫必要限度实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度；二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，显然应当以有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是考察必要限度的出发点，是确定必要限度的基本原则。对于后者，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：(1)不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。(2)不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手。形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。(3)不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

 

二、案例

（一）王某过失致人死亡案

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[1]（假想防卫的认定与处理）

1．基本案情

1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王某与其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王某即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王某出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村支书吴某家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有两人影，此两人系本村村民何某、齐某来王家串门，见房门上锁正欲离去。王某未能认出何、齐两人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见两人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某胸部，致齐某因气血胸，失血性休克当场死亡。何某见状上前抱住王，并说“我是何某。”王某闻声停住，方知出错。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第233条、第64条的规定，于1999年11月

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15日判决如下：

被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

一审宣判后，被告人王某未上诉。某人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向某高级人民法院提出抗诉。

某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项，于2000年1月23日裁定驳回抗诉，维持原判。

2.涉案问题

假想防卫如何认定与处理。

3.裁判理由

被告人王某因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐某等人在窗外，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了

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“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为具有一定社会危害性。因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。

4.评析意见

本案涉及假想防卫的认定及处理问题。在刑法理论上，假想防卫是指基于主观上的认识错误，实际上并不存在不法侵害却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人无辜损害的情形。因此，假想防卫存在以下四个特征：(1) 作为防卫客体的不法侵害实际上并不存在。(2) 主观上产生认识错误，误认为存在不法侵害。(3) 客观上对臆想中的不法侵害实施了所谓防卫。(4)对未实施不法侵害的他人造成了无辜损害。

在判断是否属于假想防卫的时候，需要注意与正当防卫和一般犯罪加以正确区分：首先应当正确判断客观上是否存在不法侵害，这是假想防卫与正当防卫的根本区分之所在。如果确实存在不法侵害，则行为人的反击行为就是对不法侵害的一种正当防卫。只有在根本不存在不法侵害的情况下，基于主观上的认识错误而对臆想中的不法侵害实施所谓防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，村民齐某等两人是到王某家来串门的，该两人并非先前窥视王某家的人，其根本没有实施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行为不能认定为正当防卫。其次应当正确判断主观上是否存在认识错误，即误认为存在不法侵害，这是假想防卫与一般犯罪的根本区分之所在。如果并没有发生认识错误而是以侵害故意对他人实施伤害或者杀害行为，则属于一般犯罪，不得认定为假想防卫。只有在行为人存在认识错误的情况下，行为人基于假想中的防卫意图，对他人实施了所谓的防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，被告人王某住家的位置较为偏僻，由于夜间确有人欲非法侵人其住宅的前因发生，被告人王某是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测。因此，当被告人王某返家时，可见齐某等人在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为齐某等人系不法侵害人，又见两人向其走来，误以为要袭击他，因而产生存在不法侵害的认识错误，基于这种认识错误对臆想中的不法侵害人实施了所谓防卫。因此，本案存在认识错误。基于以上两个方面，本案被告人王某的行为认定为假想防卫是完全正确的。

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在认定被告人王某的行为属于假想防卫的基础上，还需要正确处理假想防卫。对此，在检察机关和法院之间存在争议。检察机关以故意伤害罪对被告人王某起诉，而一审法院基于假想防卫而将被告人王某的行为认定为过失致人死亡罪。一审宣判以后，检察机关以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，提出了抗诉。但二审法院驳回了检察机关的抗诉，维持了一审判决。对于检察机关认定王某的行为是故意伤害罪的理由，本案的案情介绍没有论及。笔者推测，存在两种可能：一是检察机关根本就没有认定被告人王某的行为属于假想防卫，而认为是一般的犯罪。在这种情况下，被告人王某的行为当然就会认定为故意伤害罪。二是检察机关也认为被告人王某的行为属于假想防卫，但主张在假想防卫的情况下，被告人的行为应当认定为故意犯罪。笔者姑且按照以上第二种情况加以分析，即对于假想防卫究竟应当如何定罪？在刑法理论上，一般认为，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题，具体可以归纳为以下三个原则：(1) 假想防卫不可能构成故意犯罪。(2) 在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。

(3) 在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害行为是由不能预见的原因引起的，那就是意外事件，行为人不负刑事责任。[2]假想防卫之所以被误认为是故意犯罪，主要是把犯罪故意与心理学上的故意混为一谈了。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于对客观事实的认识错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在不法侵害，自以为是为了保护本人人身或者财产的合法权益而实施的所谓防卫，其主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王某主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王某的假想防卫行为虽然造成了他人无辜死亡的后果，在客观上具有一定的社会危害性，但不能以故意杀人罪论处。当然，在本案中，被告人王某对于造成齐某的死亡具有过失，因此对其以过失致人死亡罪论处，是完全正确的，笔者赞同一、二审判决结果。

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（二）苏某故意伤害案[3]（正当防卫与互相斗殴的区分）

1．基本案情

1997年12月间，某市卫生学校97级学生平某在某市一饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏某和张某，并同时交往。交往中，张某感觉平某对其即若即离，即怀疑是苏某与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋某和同乡尤某、谢某、邱某一起来到宿舍，将苏某叫出，责问其与平某的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某见状，冲向前去踢了苏某一脚，欲出手时，被张某拦住，言明事情没有搞清楚不要打。随后，苏某返回宿舍。张某等人站在门外。苏某回到宿舍向同学要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平某与其一起出去。在门口不远处，苏某与张某再次发生争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张某威胁：“真要打架吗？

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”苏某即言：“打就打！”张某即出拳打苏某，苏某亦还手，两人互殴。被害人张秋某见其兄与苏某对打，亦上前帮助其兄。苏某边打边退，尤某、谢某等人见状围追苏某。苏某即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。

某中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条第1款、第