[19]显然，德国刑法理论与审判实践之所以承认重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，而且，不管是想象竞合还是法条竞合，均以轻罪的既遂犯论处，就是因为其刑法对中止犯只规定了免除处罚一种法律后果。

与德国刑法相似，1960年的苏俄刑法典第16条规定：“自动中止犯罪的人，只有在他已实施的行为中实际上含有其他犯罪构成时，才负刑事责任。”亦即如果自动中止犯罪的人，其行为并没有实现其他犯罪，就免除处罚或者不处罚。“所以，预备行为和未遂行为只有当它们表现为侵害其他客体的行为并构成了独立的、既遂的犯罪时才负责任。例如，在多数情况下，自动中止强奸未成年妇女的人应对猥亵行为承担责任，即对实际实施的危害社会的行为负责，（法律对此作了专门规定--《刑法典》第120条），而不是对犯罪人自动中止的强奸未遂负责。苏联最高法院和苏俄最高法院曾多次指出这一点。” [20]不难看出，苏联刑法理论实际上也肯定重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，进而以轻罪的既遂犯论处。之所以如此，也是因为对没有造成轻罪既遂犯的中止犯免除处罚。意大利刑法第56条关于自动中止犯的规定与苏俄刑法相同，所以，意大利学者也指出：“自动中止排除未完成犯罪的可罚性，但如果已实施的行为本身能单独构成其他犯罪，行为人就应承担相应的刑事责任（例如，在进入他人住所后放弃实施盗窃行为，仍应按刑法典第641条第1款规定的侵犯住所行为处罚）。” [21]

但是，我国刑法理论与司法实践不可能采取德国、苏联、意大利的做法，因为我国刑法第24条第2款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚，而不是免除处罚。所以，如果采取德国、苏联、意大利的做法，在中止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯处罚，就使我国刑法第24条第2款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，这显然违背立法宗旨。换言之，我国刑法第24条第2款后段规定的宗旨，就否认了对“造成损害”的重罪的中止犯按照轻罪的既遂犯处罚。

日本刑法第43条后段规定：“基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除处罚。”但法条并没有规定何时减轻处罚，何时免除处罚，只是由法官自由裁量。虽然曾有个别学者认为，不管轻罪与重罪是法条竞合关系还是想象竞合等关系，均应以轻罪的既遂犯论处， 但是通说认为，如果轻罪与重罪之间是法条竞合的关系，那么，重罪法条是特别法条（如相对于伤害罪而言，杀人罪是特别法条；相对于强制猥亵罪而言，强奸罪是特别法条），根据特别法条优于普通法条的原则，只能按重罪的中止犯论处。但是，当轻罪与重罪是并合罪（数罪）或者科刑一罪（如想象竞合犯、牵连犯）的关系时，则应当对其中符合构成要件的行为，作为独立罪来处理。

总的来说，我国刑法对中止犯规定的法律后果与日本刑法规定的相同，都包含了应当减轻处罚与免除处罚两种情形。况且，在侵入住宅盗窃而自动放弃盗窃的场合，非法侵入住宅罪的确已经既遂，不能因为对盗窃罪免除或者减轻处罚就不处罚非法侵入住宅罪。在此意义上说，日本刑法理论的通说的确具有可借鉴性。尽管如此，本文依然倾向于认为，在我国仅以重罪的中止犯论处即可。

第一，日本刑法虽然规定对中止犯应当减轻或者免除处罚，但具体裁量完全委任于法官。法官一直采取轻刑态度，对于中止犯通常免除处罚。在这种量刑形势下，当轻罪与重罪是并合罪或者科刑一罪的关系时，仅以重罪的中止犯论处，会导致罪刑不均衡。如单纯侵入住宅的行为会受到处罚，而侵入住宅盗窃的，因中止了盗窃，反而可能不处罚其侵入住宅的行为。这显得不协调。但是，我国刑法第24条明文规定对于“造成损害”的中止犯，只能减轻处罚，而不能免除处罚，所以，在重罪的中止犯构成了轻罪的既遂犯时，即使仅按重罪的中止犯论处，也不可能免除处罚，因而不会导致不均衡、不协调的现象。

第二，日本刑法理论虽然在罪数理论方面也存在争议，但日本刑法分则关于特别法条的设置相当清晰，刑法总则明确规定了想象竞合犯与牵连犯，刑法理论对想象竞合与法条竞合有明确的区分，故上述通说不会引起中止犯定罪的混乱。我国刑法分则对特别法条的设置相当混乱，刑法总则没有明确规定想象竞合犯、牵连犯的处理原则，刑法理论上也没有妥当地区分法条竞合与想象竞合、想象竞合犯与牵连犯。在这种局面下，采取日本刑法理论的通说，有可能导致中止犯定罪的混乱。

第三，我国刑法分则规定法定刑较重，当行为人中止重罪又构成轻罪的既遂犯时，按重罪的法定刑减轻处罚，完全能够做到罪刑相适应。

顺便说明的是，如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害，构成其他犯罪的，只能另外定罪量刑。就前述例二而言，如果乙的投毒行为本身没有导致被害人受伤的法益侵害结果，则仅处罚过失致人重伤罪（或交通肇事罪）。如果交通事故导致被害人死亡的，也应认定为故意杀人罪的中止犯与过失致人死亡罪（或交通肇事罪）。交通事故致人死亡的结果，不能归属于先前的投毒行为，所以，对投毒行为不能认定为故意杀人既遂。

问题出在只能通过侵害另一法益防止犯罪结果发生的情形。大塚仁教授指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。”同样，当故意杀人的行为人为了使被害人免于煤气中毒死亡，而破坏门窗使被害人幸免于难的行为符合故意毁坏财物罪的客观构成要件时，就应当将该毁坏财物的结果归责于其行为。因为当行为人设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将侵害A法益的结果归属于其行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。此即“原因中的违法行为”。但是，如果行为人对因果进程并没有故意与过失，则不能追究其刑事责任。 当然，在此需要严格区分无效的中止行为与中止行为造成侵害结果两种性质不同的情形。当然，无效的中止行为与中止行为造成结果两种情形，有时也可能难以区分。限于本文的篇幅与主题，在此不展开讨论。

 

（二）“造成损害”的中止犯的量刑

刑法第24条第2款规定，对于“造成损害”的中止犯应当减轻处罚。根据刑法第63条第1款的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）或者原本只能适用数个法定刑中的最低档法定刑的情形下，减轻处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种。例如，行为人实施普通强奸行为造成被害人轻伤后中止奸淫行为的，所处刑罚应当低于三年有期徒刑，甚至可能减轻至拘役乃至管制。刑法第63条第1款规定，刑法“规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。这是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言。例如，刑法第266条规定的加重抢劫罪的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。行为人冒充军警人员着手实行抢劫，造成被害人轻伤，后又自动中止抢劫行为的，应当在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内决定刑罚。

显然，不管是在适用一个法定刑（或最低档法定刑）时的减轻处罚，还是在适用重法定刑时减轻处罚（即在下一个量刑幅度内处罚），都有相当大的裁量空间。如何使对“造成损害”的中止犯的量刑规范化、合理化，就成为需要研究的问题。在本文看来，应当把握两个基本点：其一，中止犯如果没有造成损害，必须免除处罚：其二，中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯。据此，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受刑罚第63条规定的制约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。例如，一般情节的故意杀人中止，如果没有造成轻伤或者重伤等损害，就必须免除处罚。如果造成了重伤，就应当在故意重伤的法定刑内裁量刑罚（与故意杀人罪的下一个量刑幅度重合，均为“三年以上十年以下有期徒刑”）。如果造成了轻伤，原本应在轻伤害的法定刑（“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”）之内裁量刑罚。但是，由于受刑法第63条关于减轻处罚规定的制约，只能在下一个量刑幅度内（“三年以上十年以下有期徒刑”）裁量刑罚，所以，此时判处三年徒刑乃至缓刑，才是合适的；倘若判处更重的刑罚，则明显难以实现罪刑之间的协调。入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为的，或者在公共场所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的也应如此。再如，行为人实施普通强奸行为，其间对被害妇女实施了强制猥亵行为，但后来自动中止了奸淫行为。由于行为构成了强制猥亵妇女罪的既遂，而该罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，就此而言，在该法定刑内裁量刑罚并无不当。但是，由于对其适用强奸罪的“造成损害”的中止犯的规定，而强奸罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，根据刑法第63条的规定，量刑必须低于三年有期徒刑。于是，在三年以下（不含三年）和拘役的幅度内裁量刑罚是适当的。