经济职务犯罪刑事部主任张文明

取保候审为何被称为最好的辩护

    取保候审，是《刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施，但笔者认为，在目前犯罪嫌疑人、被告人被大量羁押的背景下，取保候审并非什么“强制措施”，反而是嫌疑人、被告人恢复人身自由的“非强制措施”。辩护律师应当把审前辩护的重点放在取保候审上，尽早恢复犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。

    将成功取保称为最好的辩护，理由有三：一是尽快恢复了嫌疑人、被告人的人身自由。刑辩律师使命崇高，为自由和生命而辩。相对于罪轻辩护甚至无罪辩护，嫌疑人、被告人均被长期羁押等候审判的状况，就刑辩律师追求的有效辩护而言，从尽快恢复被羁押人的人身自由方面看，成功取保候审应当是庭审前最为有效的、最好的辩护！二是取保候审大部分变为了“取保不审”，嫌疑人、被告人基本逃脱了重新被羁押厄运。目前取保候审法律制度设置相当不完善，取保候审大都变成了“取保不审”，取保候审一年期限过后，案件大都不了了之，即使取保后案件仍然进入了刑事诉讼程序，法庭审理结果也大都会判处缓刑，被告人基本摆脱了重新被羁押厄运。三是辩护律师可以在取保候审的专项代理服务中深耕出较高的经济效益。前两个“好”都是嫌疑人、被告人得到的好处，其实辩护律师也可以从中得到好处，大家好才是真的好！

    在当前的司法环境下，取保难，难于上青天。但并不代表刑辩律师在取保问题上无所作为，只要突破惯性思维，把握时机，主动作为，还是能够取得很好的辩护效果的。

成功取保候审的经验技巧

      2016年，笔者代理的刑事案件中，有11起成功取保案例，大都在37天“黄金救援期”内恢复了被羁押人的人身自由，下面是本人办理取保候审案件的几点体会：

    （一）“片面”理解取保候审相关法律规定

    《刑诉法》第65条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

    法律关于取保候审的条件规定的相当原则，除了患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；羁押期限届满，案件尚未办结这三种情况外，其他取保候审的条件就是“不致发生社会危险性”，而不致发生社会危险性主观上很难判断。

    《刑诉法》第79条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当提请批准逮捕：可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。

    正常阅读刑辩律师耳熟能详的上述条文，并不会有什么特别的感觉，但我们如果“片面”地理解或者说纯粹站在辩护律师“单方面”的角度去解读，就会发现上述五类应当批准逮捕的犯罪嫌疑人其实仅占极少的比例，大多数案件的犯罪嫌疑人是不需要逮捕、更不需要羁押的！如果要呈请逮捕，办案单位还要特别说明其具有社会危险性。这点在《公安机关办理刑事案件程序规定》129条规定的相当明确，“公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由”。也就是说，对犯罪嫌疑人有社会危险性需要羁押的“说明”责任是办案机关而非辩护律师，公安机关要想对嫌疑人呈请逮捕应当证明嫌疑人具有社会危险性，辩护律师为嫌疑人申请取保时并不需要也很难证明其没有社会危险性。片面地、有所侧重地理解上述法律规定，会极大增强刑辩律师申请取保的信心和勇气。

    （二）突破取保候审难的惯性思维

    即便是按照现行的法律规定，许多嫌疑人也都是不用逮捕羁押的。轻微的刑事犯罪、过失的刑事犯罪、达成和解的、自首的，大都没有什么社会危险性，但大都难逃被逮捕羁押的厄运。司法实践中之所以绝大多数嫌疑人都被刑拘、逮捕羁押，就是因为办案机关和人员有罪推定的惯性思维和习惯做法，既然抓了人就想当然地认为其肯定有罪，就案办案。疑罪即拘、构罪即捕一直是多数办案人员的主导思想，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查以及等候审判,成为我国处理刑事案件的常规模式。申请取保候审需要突破的不是法律障碍，而是有罪推定的惯性思维和习惯做法。

    首先要克服自身的畏难情绪，坚定信心；其次要依据上述法律规定，理直气壮地与办案机关进行交涉，帮助其克服、改变不正确的传统思维和习惯做法。可以预见，随着司法改革的全面推进，刑事和解制度、认罪认罚从宽制度、羁押必要性审查措施的进一步落实，犯罪嫌疑人、被告人的羁押率将大幅下降，其在非羁押状态下接受侦查和等候审判即取保候审的比例将大幅提升。以个案推动法治进步，刑辩律师敢于较真、据法力争、突破惯性思维成功取保的每一个案例，都将是对我国司法制度的改良优化不可或缺的一份贡献。

    （三）主动“约谈”办案警官、检察官

    时下“约谈”一词很流行，这里不妨也借用一下。本人在办理取保案件中非常注重的环节就是主动约见办案的警官、检察官，而且也“谈”出了明显的效果。

    “约谈”有两层意思，首先是“见”。微信等多媒介时代，交流方式有许许多多，但最真实最有效的交流还是人与人面对面的交流，形神兼备的面对面交流及肢体语言可以带给你许多有关案件走向的信息，是任何交流形式都无法取代的。律师是师，充其量可称之为法律之师，办案警官、检察官为官，官不大权力不小。刑辩律师要克服不愿见官和秀才遇到兵，法律难说清的心理障碍，主动约见办案人员。《刑诉法》规定了律师可以提出意见，办案机关应当听取律师意见，《广州市检察机关听取辩护人、诉讼代理人意见工作规定》规定，律师只要提出约见检察官，检察机关将在三日内予以安排。这些规定都为律师主动约见提供了法律支持；其次是“谈”，约见办案人员重点在“谈”，谈的作用是书面辩护意见不可替代的。我的建议是见到警官、检察官时，不要急于递交书面的律师意见，要先谈，谈如何准确理解保候审法律规定；谈个别司法人员的习惯做法应当改变；谈涉案犯罪嫌疑人不构罪的证据；谈犯罪嫌疑人没有社会危险性，没有必要对其呈捕、逮捕羁押。在给办案人员形成强烈的印象后，结合“谈”的情况，再提交修改后的律师法律意见书。

    （四）准确把握申请取保的时间节点

    在办理取保时一定要注意一个细节的问题，就是申请取保的时间要恰到好处，不能过早，更不能过晚。嫌疑人亲属往往很着急，听说律师可以申请取保，就认为一申请，人马上就可以出来，所以往往催促律师早点申请。岂不知，申请过早往往适得其反，嫌疑人刚被刑拘，案件还处于调查初期，公安机关还在紧张的调查取证中，有的犯罪嫌疑人不认罪，有的犯罪同伙还未归案，根本谈不上研究如何处理的问题，而法律规定是三日之内必须给予答复，所以取保申请往往很快就会驳回，辩护律师也会感到很没有面子。申请过晚也不行，案件办理完毕已经决定了如何处理后再申请就成了马后炮了。根据经验，刑拘期7天的申请取保的时间最好在刑拘后第5-6天，刑拘期30天的最好在刑拘后26-27天申请。

    （五）找准公安机关能够决定取保的“有关部门”

    侦查阶段，辩护律师申请取保时需要向公安机关的“有关部门”递交申请书。而公安机关内部的办案单位有派出所、刑警大队、经侦大队、法制科（大队）、预审大队等等，侦查过程进行到不同的阶段，案件由不同的部门具体负责。公安部门办理普通刑事案件的程序是这样子的，案件立案犯罪嫌疑人被刑事拘留后，先由派出所、刑警大队、经侦大队等部门办理，在刑拘期限的最后几日案卷要统一交到法制部门，由法制部门最后研究决定对犯罪嫌疑人如何处理，证据不足的或释放或取保，证据充分的呈请检察院批准逮捕，检院批准逮捕的，将案件移送预审部门继续侦查补强证据，检院不批准逮捕的，公安释放或取保候审。换言之，法制部门才是如何处置犯罪嫌疑人的关键部门，而办案单位派出所、刑警大队、经侦大队等仅仅是提出初步意见而已，并不负责对犯罪嫌疑人的最终处置，向这些部门递交取保候审申请或法律意见书效果往往并不明显。建议大家密切关注案件进程，在刑拘期限的最后几日，直接向公安机关的法制部门“上书”，往往会取得事半功倍的效果。 

    （六）把争取检察院不批捕作为迂回取保的主攻方向

    普通刑事案件公安机关立案、刑拘都需要其内部法制部门审查后呈请主管领导批准，立案后要公安机关撤销案件或者主动将被刑拘的犯罪嫌疑人取保释放，难度相当大。在这种情形下，刑辩律师可以另辟蹊径，迂回进攻，把争取检察院不批捕作为迂回取保的主攻方向。密切关注案件进程，在公安机关对犯罪嫌疑人呈捕后，及时与检院侦查监督部门沟通，提出嫌疑人不构罪或无需逮捕羁押的法律意见。

    在不应批准逮捕的法律意见书中，应当强调错案的责任追究问题。比如：依据《刑诉法》应当批准逮捕的条件，辩护人认为犯罪嫌疑人某某某是不需要逮捕羁押的，如要呈请逮捕，办案单位还要特别说明其具有社会危险性。辩护人不清楚办案单位呈捕时是否特别说明了嫌疑人具有现实的社会危险性，只知道如果对不具社会危险性的犯罪嫌疑人一律批准逮捕羁押，对情节显著轻微的嫌疑人一律追究刑事责任，一则有违刑法的谦抑性原则，二则会在社会上造成一定的负面影响，三是一旦法庭审理判决无罪还将出现错案及国家赔偿的局面。     检察院实行员额制后，办案检察官需对案件质量终身负责，相信其能够从上述文字中读出一旦批捕错误将可能被追责的信息，继而会相当慎重地处理批捕事宜。笔者十一起成功取保案例中就有七起是因检院未批捕公安机关无奈取保的，迂回进攻的战术效果相当明显。