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36条第1款及《中华人民共和国民法通则》第119条的规定，于1999年10月26日判决如下：

被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

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宣判后，被告人苏某不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定为防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向某高级人民法院提起上诉。

某高级人民法院于2000年5月10日裁定驳回上诉，维持原判。

2．涉案问题

　 正当防卫与互相斗殴如何区分？

3．裁判理由

被告人（上诉人）苏某因琐事与被害人胞兄张某争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。被告人苏某第一次被张某叫出门时，虽然被张某的同伙尤某踢了一脚，但被张某制止，并言明“事情没搞清楚不要打”，可见当时尤某的行为还是克制的。事后苏某不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏某主观上已产生斗殴的犯意。在张某的言语挑衅下，苏某扬言“打就打”

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，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏某无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏某的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。

4．评析意见

本案涉及正当防卫与互相斗殴的区分问题。本案被告人（上诉人）虽然提出的是防卫过当的辩解，但防卫过当是以正当防卫为其前提的，如果被告人不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。因此，本案需要解决的还是如何区分正当防卫与互相斗殴的界限。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。[4]

在我国刑法中，互相斗殴是一种违法犯罪行为。按照互相斗殴性质的严重程度，可以分为以下两种情形：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，是一种违法行为。二聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正与不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为隔离开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。

在司法实践中，因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？笔者认为，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。综合以上两点，正当防卫和互相斗殴之间存在性质上的区分。在本案中，苏某无论是在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意与行为。也就是说，苏某并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏某的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的，不具有防卫意图与防卫行为，因此不可能构成防卫过当。

 

（三）周某故意杀人案[5]（事前防卫的认定与处理）

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1．基本案情

2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某为家庭琐事与其夫（被害人）李某发生争吵，周某之母赵某出面劝解时被李某用板凳殴打。周某回家得知此事后，即邀约安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周某打电话给某派出所，派出所民警到周某家劝解，周某表示只要李某前来认错、道歉及医治，就不再与李某发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某、吴某等人乘坐出租车来到周某家。周某听到汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门绕到房屋左侧，被李某等人发现，周某与李某均扬言要砍死对方，然后周某与李某持刀打斗，杨某、任某等人用石头掷打周某。打斗中，周某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李某持砍刀将周某头顶部、左胸侧等处砍伤，将周某左手腕砍断。经法医鉴定周某的损伤程度属于重伤。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款和《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条的规定，于

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2005年1月3日判决如下：

被告人周某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，周某不服，向某高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事与民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周某是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事与民事责任，请求宣告周某无罪。

某高级人民法院于2005年5月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。

2．涉案问题

事前防卫如何认定与处理。

3．裁判理由

被告人（上诉人）周某在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。本案的双方均有侵害对方的非法意图，双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具。周某在对方意图尚未显现，且还未发生危及人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种事先防卫的行为。由此可见，周某的行为不符合正当防卫的条件，不能认定为正当防卫。终上所述，被告人周某主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。

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4．评析意见

在本案审理过程中，对周某的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为被告人周某的行为构成故意杀人罪，第二种意见认为被告人周某的行为属于正当防卫，第三种意见认为被告人周某的行为属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。在本案定罪时，首先应该正确认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。如果根本就不是正当防卫，也就没有防卫过当可言。根据我国刑法的规定，正当防卫是在受到正在进行的不法侵害的情况下，为使合法权益免受不法侵害而实施的一种防卫行为。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。只有当这种不法侵害具有紧迫性时，才允许行为人对不法侵害实行防卫。在本案中，认定是否存在正在进行的不法侵害关键是如何认识死者李某深夜带领众人前去周某家的行为，即这是否是一种正在进行的不法侵害？对此存在观点分歧：一种观点认为：周某于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周某是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周某一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对正在进行的不法侵害的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手。本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周某家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李某邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害人未动手之前不能认为“不法侵害正在进行”。周某看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可见，本案被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，关键在于如何认定不法侵害正在进行。尤其是，不法侵害正在进行是否要求不法侵害已经着手实施。

关于正当防卫时间条件的不法侵害正在进行，涉及不法侵害的开始时间和结束时间。在刑法理论上一般认为，所谓正在进行的不法侵害，是指着手以后的行为，即犯罪的实行行为，而着手以前的犯罪预备行为，不能认为是正在进行的不法侵害。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具，制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创制各种条件。犯罪预备尚未造成直接危害，因此不能对其实行正当防卫。例如，某甲得知某乙正在磨刀要杀害自己，某甲就不能以正当防卫为由提前动手将某乙杀死。不法侵害只有在着手实行以后，对他人的人身权利或者其他合法权益造成了现实的威胁，才能对其实行正当防卫。刑法理论认为，在以下情况下应当视为不法侵害已经着手，可以对不法侵害人实行正当防卫：

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(1) 在不法侵害是手段行为与结果行为统一的情况下，手段行为之着手就是不法侵害之着手，可以实行正当防卫。(2) 在不法侵害已经逼近，例如杀人犯携带凶器接近防卫人，或者举刀正要下手行凶之际，应该认为不法侵害已经着手，可以对其实行正当防卫。(3) 在不法侵害十分紧迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。(4) 在不法侵害的实行过程中，只要其不法侵害仍在继续之中，可以对其实行正当防卫。(5) 在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人人身的严重威胁，可以实行正当防卫。[7]不法侵害的正在进行是正当防卫的时间条件，凡是违反正当防卫的时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为事前防卫与事后防卫者两种情形。其中，事前防卫是指在不法侵害尚未发生时所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫。

在本案中，被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，就在于是否存在正在进行的不法侵害。不可否认，在案发前被告人周某确实曾经给派出所打电话报警，派出所民警也来到周某家劝解。但在死者李某凌晨带人来到周某家时，周某并没有冷静处理，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，主动迎战。从李某的行为来看，李某是在周某的电话催促下才在深夜带人来到周某家的。因为周某在电话里说要打李某，李某才多带了一些人来到周某家。李某到达周某家后，只身进人周某家，且未持任何器械，其他人也没有一拥而入。这说明当时李某等人并没有着手实施不法侵害。在这种情况下，周某持刀冲上前砍杀对方，形成互相斗殴，并将李某砍伤致死，其行为不能认定为正当防卫，因而也就不存在防卫过当的问题。

 

（四）李某故意伤害案[8]（事后防卫的认定与处理）

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1．基本案情

2002年9月17日凌晨，被告人（上诉人）李某与其同事王某、张某（另案处理）、孙某等人在某区一迪厅娱乐时，遇到本单位女同事王晓某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某对王宗某说：“刚才你撞到我了。”王宗某说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李某供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到迪厅。其间王宗某打电话叫来张艳某（男，时年20岁）、董某等三人（另案处理）帮其报复对方。三人赶到环球迪厅时李某已离去，张艳某等人即离开迪厅。李某取刀返回迪厅后，王宗某即打电话叫张艳某等人返回迪厅，向张艳某指认了李某，并指使张艳某等人在过街天桥下伺机报复李某。当日凌晨1时许，李某、王某、张某、孙某等人返回单位，当途经过街天桥时，张艳某、董某等人即持棍对李某等人进行殴打。孙某先被打倒，李某、王某、张某进行反击，其间，李某持尖刀刺中张艳某胸部、腿部数刀。张艳某因被刺胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙某所受损伤经鉴定为轻伤。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第234条第

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2款、第56条、第61条之规定，于2003年5月13日判决如下：

李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，李某不服，提出上诉。李某上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于正当防卫，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李某的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李某量刑过重，请求二审法院依法改判。

二审法院经审理认为，原审人民法院认定李某犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李某量刑过重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(2)项及《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款、第

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61条之规定，于2003年8月5日判决如下：

上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

2．涉案问题

事后防卫如何认定与处理。

3．裁判理由

一审法院认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李某予以从轻处罚。对于被告人李某的辩护人提出的李某行为本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李某承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。

二审法院认为，上诉人李某为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李某及其辩护人所提李某的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。

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4．评析意见

对于本案，一审法院与二审法院作出了不同的判决，一审法院认定被告人李某的行为不属于防卫过当，而二审法院则认定被告人李某的行为属于防卫过当。这两者的区别在很大程度上取决于对被害人张艳某的不法侵害终止时间的认定，因而涉及李某的行为是否属于事后防卫的问题。