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在不法侵害终止以后，正当防卫的时间条件已经不复存在，因此一般不再发生正当防卫的问题。在刑法理论上，把不法侵害终止以后，对不法侵害者所实施的所谓防卫行为，称为事后防卫。事后防卫的行为人主观上不存在防卫意图，而是出于报复的心理。在客观上对先前的不法侵害者实施了报复侵害行为，造成了他人的不应有的损害。因此，事后防卫不是正当防卫，而是一种具有报复性质的犯罪行为。事后防卫可以分为以下情形：(1) 故意的事后防卫，其中又可以分为两种形式，第一种是没有正当防卫前提的事后防卫。这种事后防卫的特点是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的防卫。这是一种出于行为人的报复之心的事后补偿行为。第二种是具有正当防卫前提的事后防卫。在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，但防卫人仍不罢手，继续加害于不法侵害人。在这种情况下，正当防卫和事后防卫并存于同一个案件，因此更为复杂。(2) 因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓防卫。[9]

在本案中，被告人李某在与他人发生争执后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防行为，其目的是为了防范自己的合法权益避免遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备。尽管携带管制刀具是违法的，但如果此后确有不法侵害发生，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明其携带的刀具是为了抵御不法侵害。在这种情况下，就不能因为其携带管制刀具是违法的，而否认其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。就本案而言，被告人李某在与王某发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但未主动伤害王某，可见其取刀的主观目的确实是为防范此后可能发生的不法侵害。被害人张艳某等人在王某的预谋和指使下，预先埋伏在李某返回住处的途中，对李某等人进行殴打，当即将孙某打倒在地，又殴打李某等人，张艳某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。对此不法侵害，李某当然有权实行正当防卫。对此，一审法院也没有否认。但一审法院又认为，防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，因此不能成立防卫过当。从一审判决的这一裁判理由来看，是把被告人李某的行为认定为事后防卫，即在不法侵害终止以后的所谓防卫行为。这里涉及对被害人的不法侵害的终止时间的认定问题。根据

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1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条规定：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”这一规定对于判断不法侵害是否终止，区分正当防卫与事后防卫具有参考意义。在本案中，不存在不法侵害已经终止的情形。因为不法侵害已经终止是指在防卫之前存在不法侵害，但当防卫行为开始实施时，已经不存在不法侵害。本案中在防卫行为开始时，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行为确已自动中止的情形。因为不法侵害确已自动中止，是不法侵害人自动停止了侵害行为，因而构成犯罪中止。这里的中止是指发生在防卫行为实施之前，因而不存在正当防卫的前提。对于本案来说，关键是是否存在不法侵害已经被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。我们应该看到，本案是多个不法侵害人和数个正当防卫人的复杂案件，对于不法侵害是否已经被制止，或者已经丧失侵害能力都应当全案分析，而不是一对一地简单判断。本案被告人李某在对被害人张艳某实行防卫时，张艳某正在对其实施不法侵害行为，其另外两名同伙又分别在殴打李某的同事张某和王某，不法侵害正在进行，张艳某所受致命伤为刀伤，形成于李某进行防卫的过程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。当然，张艳某在对李某实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李某却持刀对张艳某连刺数刀，并在张艳某停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳某的事实是存在的。对于这一事实，一审判决认定本案属于事后防卫的事实根据，而二审判决则认为致命刀伤形成于前，事后的追赶并踢打被害人张艳某只是认定防卫过当的事实根据。对此认定，笔者认为是实事求是的。被告人李某受到张艳某的不法侵害，进行追赶也是其气愤所致。当然，如果致命伤发生在不法侵害人落败逃跑以后，其行为不能认定为正当防卫及防卫过当，而是一种事后防卫。

 

三、正当防卫的认定

 

关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。对于这种四要件的犯罪论体系与排除社会危害性的行为的逻辑关系中，我国学者认为，四要件的犯罪论体系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能

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“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。这种犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件。不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件—犯罪构成外，还应具备消极条件—符合犯罪构成的行为不是正当行为。[10]根据这一观点，四要件的犯罪构成不能等同于犯罪成立条件，它只是犯罪成立的积极条件，而未能包括犯罪成立的消极条件。显然，这种观点是以犯罪构成应该是犯罪成立的积极条件与消极条件的统一作为逻辑出发点的，其对四要件的犯罪论体系在处理犯罪构成与排除社会危害性的行为的关系上存在瑕疵的批评具有一定的合理性。

在三阶层的犯罪论体系中，构成要件、违法性和有责性这三个要件之间形成一种递进式关系。在构成要件中，首先判断是否存在刑法分则所规定的犯罪成立条件，主要是客观条件。在此基础上再进行违法性的判断，在具备违法性的基础上再进行有责性的判断。日本学者山口厚指出，在肯定了构成要件该当性的场合，由于已经引起形成相应犯罪的违法性之实质的结果（法益侵害或者其危险），所以只要是不存在特别的理由导致将这样的结果予以所谓中性化，则当然就会认定为违法。就构成要件该当行为而言，这些导致刑法上的禁止被解除、违法性丧失（这称为违法性阻却）的特别的理由、根据，称为违法性阻却事由。[11]正当防卫就是这样一种具备构成要件而缺乏违法性的情形，在其性质上属于违法阻却事由。由此可见，违法阻却事由是以违法与责任的区分，正当防卫也是在违法性这一要件中予以出罪的情形。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫等违法阻却事由是在犯罪论体系内加以认定的。只有在不具备违法阻却事由的情况下，才能进一步进行有责性的判断。当构成要件、违法性和有责性这三个要件同时具备的时候，犯罪就成立。由此可见，三阶层的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我们借鉴。

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在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，由于在四要件的犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。例如，在前述李某故意伤害案中，一审法院否认李某的行为属于防卫过当，二审法院则认定李某的行为属于防卫过当。本来是否属于防卫过当主要应当围绕不法侵害是否正在进行展开，但我们看到，一审判决对李某的行为是这样论证的：“正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。”在以上论述中，前半段叙述李某的行为是一种不法侵害被制止以后的所谓防卫行为，因而其不属于正当防卫或者防卫过当，这是合乎逻辑的论证。但在后半段叙述李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，则存在问题。如果按照三阶层的犯罪论体系，李某具有伤害行为属于构成要件的内容，并不能由此得出否认防卫行为性质的结论，因为这两者并不是对立的。正是在李某具备了伤害行为的基础上，才需要考察其行为是否构成正当防卫而阻却违法性的问题。至于伤害故意，作为责任要素应当在排除违法阻却以后，在有责性要件中考察。即使把故意作为构成要件要素，它也是在构成要件该当性中判断的，而与正当防卫或者防卫过当的判断无关。因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。

 

【注释】

[1]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第20辑，法律出版社2001年版，第9-13页。

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[2]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第150-152页。

[3]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第21辑，法律出版社2001年版，第18-21页。

[4]参见前引[2]，陈兴良书，第54页。

[5]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版，第30-40页。

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[6]参见前引[5]，最高人民法院主编书，第35页。

[7]参见前引[2]，陈兴良书，第98-101页。

[8]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第55辑，法律出版社2007年版，第13-20页。

[9]参见前引[2]，陈兴良书，第160-163页。

[10]王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第

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40页。

[11][日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第103页。